Garantias contratuais em contrato de startups

Criar uma empresa inovadora é certamente empolgante. As ideias fluem, os sócios ficam esperançosos e a startup emerge em um mar de boas intenções. Tudo corre maravilhosamente até surgir a conversa sobre divisão de cotas, responsabilidades e a disputa pela “paternidade” da ideia.

As garantias contratuais se fazem necessárias desde o primeiro momento da startup, para isso existe um documento chamado “Memorando de entendimentos” (MoU - Memorandum of Understanding), que nada mais é do que um contrato entre as partes para alinhar as expectativas, direitos e deveres.

Na prática, o memorando de entendimentos pode ser até um guardanapo, mas o ideal é que seja bem estruturado e construído por todas as partes. Um acordo que pode incluir cláusulas específicas que garantem que os interessados estejam comprometidos com o projeto e, quando há captação de capital, sejam apresentados previamente às condições de confidencialidade (Non Disclosure Agreement).

Para que as partes estejam alinhadas com o compromisso de crescimento da startup e não só com a perspectiva de lucro, principalmente quando há capital intelectual envolvido, condições de integralização das cotas é de suma importância. Veja abaixo mais sobre o assunto.

Condições de integralização (Cliff)

As condições de integralizações são metas baseadas em tempo ou ações, que servem como gatilho para integralizar a porcentagem previamente definida e, em alguns casos, para abortar o projeto ou a participação de alguma das partes. Na fase inicial da startup, as condições de integralização são citadas como "Cliff" nos jargões de investimento, após essa fase, quando a startup já está em operação, quando um terceiro entra no negócio é tratado como “Vesting”.

Se o projeto é o desenvolvimento de um software, onde uma parte entra com o capital e a outra parte entra com o trabalho, pode ser implícito que a parte do desenvolvedor só seja integralizada quando o software estiver pronto, mas qual é a garantia do desenvolvedor que o software será gerido corretamente a ponto de trazer lucro para todos? O sócio investidor também se comprometerá com os custos de administração e divulgação do software? O sócio intelectual manterá a manutenção do software por quanto tempo?

Em uma startup que está dando seus primerios passos, seu sucesso só depende dos sócios. Tanto isso é verdade que, ao buscar capital no mercado financeiro especializado, a preocupação principal do investidor é quantos estão envolvidos no projeto e o quanto cada um está envolvido. De modo geral, não é bem cotada no mercado uma startup onde só há um sócio ou a participação dos demais sócios seja meramente financeira ou de FFF (família, amigos ou fãs), a não ser que a empresa já tenha mostrado seu valor e conte com uma estrutura operacional bem definida.

Nas condições de integralização de qualquer projeto deve ser prevista a fase de desenvolvimento e de operacionalização, geralmente com condições de integralização que vão até o ponto de equilíbrio financeiro (break-even) ou até um ponto determinado no tempo, 18 meses, dois anos, cinco anos... Isso se aplica a uma startup formada para o desenvolvimento de software, um comércio, uma indústria e até para lançar um foguete.

A fase de desenvolvimento já integraliza grande parte das cotas, seja pela conclusão de implantação do projeto ou pelo aporte financeiro. A fase de operacionalização integraliza as cotas restantes, de acordo com os deveres cumpridos de cada sócio.

Supondo que seja uma joint-venture onde o sócio investidor investiu 100 mil reais no desenvolvimento de um software e o sócio intelectual planejou investir três meses de trabalho. Se o desenvolvimento levar mais tempo do que o planejado, o investimento adicional deve ser proporcional de ambas as partes e faz parte das condições de integralização da fase de desenvolvimento. É comum que programas de computador complexos tenham imprevistos e atrasos no desenvolvimento, exigindo que o sócio intelectual precise investir mais do seu tempo, quando esse tempo representa um valor considerável e é justificável, não é concebível que não haja uma contrapartida do sócio investidor. O mesmo acontece quando há gastos extraordinários que precisam ser cobertos pelo sócio investidor. Em todos os casos, o ideal é que as condições de integralização permitam que sejam feitas contrapartidas sem alterar suas cotas de participação, no entanto, se não for possível, a redistribuição pode ser a solução para evitar que a startup seja abortada prematuramente.

Uma vez desenvolvida e implantada, a startup precisa iniciar seu propósito. A busca por clientes, a administração diária, a resolução de problemas, o atendimento, o suporte e muitas outras tarefas inerentes da atividade precisarão de pessoas responsáveis pela sua execução. A fase de operacionalização integraliza as demais cotas dessa maneira. Com base no plano de negócios (business plan), os sócios podem fazer um aporte de capital para garantir os primeiros meses ou anos de vida da empresa, podem garantir a cobertura dos custos por um tempo determinado, podem trabalhar por um tempo determinado, entre outras opções que possam ser mensuradas em tempo, valor ou condições para que as cotas sejam integralizadas.

Condições de venda

Antes de pensar em vender a startup totalmente ou em partes, as condições de integralizações precisam estar bem definidas e, preferencialmente, todas cotas já estarem integralizadas. Entretanto, pode haver situações em que as cotas ainda não estejam totalmente integralizadas, cabendo aos sócios discutir sobre a melhor solução.

Para evitar algumas discussões contratuais, é normal que startups tenham cláusulas que garantam o mínimo de proteção.

Período de bloqueio (lock-up): As partes concordam que qualquer transferência de cotas a quaisquer terceiros durante um período previamente determinado (18 meses, dois anos, cinco anos...) seja condicionada a prévia concordância unânime entre os sócios. A cláusula de lock-up prevê, contratualmente, que nenhuma das partes venderá sua parte, garantindo um crescimento saudável para a startup. Em uma analogia simples, os pais concordam em não se divorciarem ou trazerem a sogra para morar junto até que a criança tenha uma certa idade. Obviamente, caso a proposta seja muito boa e os sócios estejam em total acordo, eles podem rasurar a cláusula e focar em escolher a cor do estofamento do carro novo ou o local da casa na praia.

Direito de venda conjunta (tag along): As partes concordam que se qualquer uma delas receber uma proposta de venda de cotas, as outras deverão ser notificadas para que possam vender ou não as suas juntamente para o comprador, na mesma proporção e condições. Isso impede que uma das partes venda suas cotas e deixe o outro sócio órfão. Continuando com a analogia de casamento, seria o equivalente ao pai “sair para comprar cigarros” e deixar um amigo no lugar. Essa cláusula beneficia o sócio minoritário, mas também protege o sócio majoritário de ter um “persona non grata” entre os sócios. É o oposto da cláusula de “drag along”, que obriga o sócio minoritário a vender a sua parte em caso de decisão da maioria (dever de venda ou saída conjunta). A cláusula “drag along” é uma cláusula perigosa para o sócio minoritário quando não está bem resguardada, mas pode ser essencial para viabilizar uma aquisição.

Direito de preferência de compra: Esta é uma cláusula complementar a tag along. Quando notificadas, sobre a intenção de venda de outra parte, as partes têm preferência de compra nas mesmas condições. Caso mais de uma parte tenha interesse na compra, esta cláusula pode iniciar um leilão entre as partes, entretanto, se ambas tiverem interesse na compra sem ter interesse em aumentar o valor, a preferência de compra pode ser definida em contrato como preferência do sócio majoritário ou distribuição proporcional com base nas cotas. Essa cláusula se mantém para além do Memorando de Entendimento, viabilizando o buy back pelos sócios fundadores e o crescimento da participação dos demais sócios.

Valor de mercado inicial da Startup: Quando um novo sócio entra na sociedade sem a compra das cotas de uma das partes, uma redivisão proporcional das cotas se faz necessária. É comum que o valor pago pela porcentagem cedida seja justo, visando o crescimento da startup, como essa decisão pode vir da maioria e os interesses sejam diferentes da minoria, é importante que, para a primeira compra, o valor seja previamente definido, a fim de proteger o capital de todos. Nessa cláusula, as partes definem arbitrariamente que o valor de mercado (Valuation) inicial da startup é um valor específico e que não pretendem aceitar um novo sócio que pague menos do que esse valor. Também podem definir que a porcentagem do novo sócio não pode ser inferior do que o valor previamente definido. Por exemplo, pode-se definir que a startup vale 10 milhões de dólares e que o novo sócio não pode adquirir menos do que 5%, ou seja, o primeiro investimento não pode ser inferior a 500 mil dólares. É importante que a concordância unânime das partes possa ignorar essa cláusula, uma vez que não se sabe o dia de amanhã e, muitas vezes, um novo parceiro de negócios, um sócio de renome (Smart Money) ou um funcionário relevante pode abrir possibilidade de Vesting, que é um novo sócio com condições de integralização de cotas.

Novos aportes por sócios: Apesar de dinheiro e tempo serem partes importantes para o desenvolvimento e crescimento da startup, eles não podem ser usados deliberadamente para aumentar a participação de um sócio na startup. Qualquer aporte adicional, seja financeiro ou intelectual, por parte dos sócios esbarraria em outras cláusulas acima sugeridas, mas uma cláusula específica sobre novos aportes por sócios pode trazer mais conforto para as demais partes da sociedade. Essa cláusula sugere que qualquer novo aporte seja feito como empréstimo de longo prazo para a empresa, no mínimo 24 meses, com provação prévia das demais partes e com taxas de juro limitada a um indexador comum, com a Taxa SELIC, IPCA ou IGP-M. Ao fim do período, caso a startup não tenha caixa para pagar o sócio, o valor aportado pode ser convertido em cotas da startup (Mútuo Conversível).

Condições de responsabilidade

Espera-se que as partes da sociedade confiem uns nos outros e que compreendam que uma empresa é uma relação de longo prazo, onde haverá brigas e problemas, no entanto, somente a confiança não é suficiente para um negócio dar certo, e certas medidas devem ser tomadas contratualmente para evitar situações desagradáveis com os sócios fundadores e, principalmente, com novos sócios.

Cláusulas anticorrupção: É certo que as partes devem observar e cumprir rigorosamente todas as leis cabíveis, incluindo, mas não se limitando à legislação anticorrupção, a legislação contra a lavagem de dinheiro, assim como as normas e exigências constantes das políticas internas da startup. Ter uma cláusula de anticorrupção bem definida que prevê multa e/ou expulsão da sociedade é uma etapa saudável para constituição de uma startup. Diante de escândalos frequentes vistos nos noticiários, as condições de anticorrupção previstas em contratos, além de obrigatórias em diversas situações, garantem maior credibilidade nas fases de Due Diligence em caso de contratação e investimento. É importante deixar claro que é proibido a qualquer uma das partes oferecer, prometer, concordar, pagar ou autorizar pagamento, dar presentes ou qualquer outro objeto de valor em favor de pessoa ou entidade pública ou privada com objetivo de beneficiar ilicitamente a si, a startup ou terceiros, assim como receber pagamentos, presentes ou qualquer outro objeto de valor em favor de pessoa ou entidade pública ou privada com objetivo de beneficiar ilicitamente a si, a startup ou terceiros. Também é importante proibir a qualquer uma das partes dar ou usar o bom nome ou recursos da startup para facilitar, avalizar, autorizar ou garantir qualquer negociação, sem aprovação prévia unânime das partes. As cláusulas de anticorrupção têm efeito cascata, devendo se aplicar a todos os cargos e contratações da startup.

Cláusulas de conflito de interesses: Situações que para alguns podem parecer normais, como a contratação de um parente para um cargo na empresa ou a aquisição de produtos de outra empresa do sócio, podem causar grande desconforto e desconfiança entre os sócios, por isso é importante que as partes sejam obrigadas, sob pena de multa e/ou expulsão da sociedade, declarar umas às outras qualquer relação de parentesco, amizade ou qualquer outra relação que possa caracterizar favorecimento de pessoa indicada para qualquer cargo da startup ou pessoa que trabalhe ou faça parte do quadro societário de empresa envolvida em negociações com a startup, seja indicada por si, por outrem ou por processo seletivo. Essa a declaração deve ser feita por escrito para ser devidamente arquivada, e ser declarada previamente a contratação ou imediatamente, quando identificado posteriormente, constando a posição do sócio sobre a contratação, se há benefícios próprios e grau de influência na decisão. Mesmo em caso de aprovação das partes, é importante que seja aplicada uma rotina especial de aprovação e supervisão para qualquer compra, contratação, definição salarial ou alteração de cotação futura ou anterior ao conhecimento. As cláusulas de conflito de interesse se confundem com as cláusulas anticorrupção, uma vez que o objetivo de ambas é evitar favorecimentos indevidos.

Política de salário para cargos de confiança: Quanto maior a empresa, mais difícil é identificar em tempo hábil políticas de benefícios praticadas indevidamente. Diante de estratégias tributárias permissivas, é comum ver diretores e presidentes de empresa impressionando o mercado com salários e gratificações exorbitantes, deixando pouco para distribuição de dividendos. A fim de evitar esse tipo de prática, inclusive aos sócios, é importante definir uma política de salários nas regras da empresa, com salários máximos previamente aprovados pelos sócios ou valores proporcionais. Como sugestão, uma alternativa proporcional que pode ser definida é que, exceto por concordância prévia unânime entre as partes, qualquer cargo de confiança ocupado na startup, inclusive diretoria ou presidência, fará jus a remuneração limitada ao salário mais alto dentre os oferecidos aos seus subordinados acrescidos de 40%.

Política de privacidade: É essencial que as partes se comprometem, sob as penas da lei, multa e/ou expulsão da sociedade, em manter, independentemente do motivo, o mais completo e absoluto sigilo sobre quaisquer dados, materiais, pormenores, informações, documentos, que venha a ter conhecimento ou ter acesso de forma direta ou indireta de clientes, funcionários, sócios da empresa e da própria empresa. Além das implicações legais relacionadas ao vazamento de informações privadas, o vazamento de informações estratégicas da empresa pode causar prejuízo irreparável a uma startup.

Política de não concorrência: Por resguardo, é importante ficar proibido à parte que der fim a sua participação na startup, por um período previamente definido (geralmente dois ou cinco anos), lançar produto ou serviço, participar de sociedade com produto ou serviço e realizar qualquer tipo de prestação de serviços que concorra com a startup, totalmente ou em parte, sem autorização prévia da startup, sob pena de multa previamente definida, sem prejuízo da apuração das perdas e danos.

Retirada de dividendos: A retirada de dividendos é, sem dúvidas, a parte mais aguardada pelos sócios. Por mais orgulho que se tenha da nova empresa, ser recompensado por todo trabalho e investimento é essencial. Para tanto, deve ainda haver uma responsabilidade prevista em contato, sendo importante definir quando as partes farão jus a retirada de dividendos e quanto poderão retirar da empresa. Retirar dinheiro da empresa sem haver lucro é irresponsável, assim como deixar a empresa zerada, sem poder cumprir suas obrigações. Condicionar a retirada de dividendos ao break-even ou, pelo menos, ao saldo positivo em caixa por um determinado período de tempo (ignorando o fator “investimento inicial” do break-even), pode ser uma cláusula viável para os sócios. Além disso, é saudável limitar percentualmente o valor disponível a ser distribuído e considerar nesse valor disponível a provisão de um número determinado de meses futuros.

Dúvidas comuns sobre isso

👉 E o que acontece na distribuição de dividendos com as cotas não integralizadas? Essa é uma escolha dos sócios. Uma boa alternativa é deixar o dinheiro das cotas não integralizadas no caixa da empresa, outra é dividir como se as cotas contratadas estivessem completamente integralizadas, uma vez que as cotas têm função principal de “posse da empresa” (captable).

👉 E quanto ao contrato social da empresa? O Memorando de Entendimento, geralmente, é feito antes da consolidação da empresa. Uma vez consolidada, as cláusulas pertinentes, principalmente referente à integralização de capital, podem ser transpostas para o Contrato Social da nova empresa, mas, em casos de condições muito complicadas, isso pode ser resolvido com um contrato paralelo devidamente registrado em cartório, para tal, consultar um advogado empresarial especialista em contratos e formação de empresas é essencial.

👉 E quando o sócio teve a idea e não quer fazer mais nada? Antes de responder a isso, saiba que 100% de nada, continua sendo nada, e que uma ideia, até ser materializada, continua sendo somente uma ideia. Se tudo estiver na cabeça do seu sócio e você for somente a mão de obra, a participação desse sócio deve ser ativa durante todo o processo de desenvolvimento e ser integralizada de acordo com sua atividade, afinal, ele precisa passar o que está na cabeça dele para você e testar isso ativamente. É importante saber desde o início que a ideia por si só não integraliza cotas de uma sociedade e também não serve para definir participação. Se seu sócio pensar diferente, ele vai ameaçar "pegar a bola e jogar em outro campinho", mas aí cabe a você ponderar o valor da ideia e ceder a pressão ou pensar melhor se vale a pena entrar na sociedade.

👉 E quando devo assinar um Non Disclosure Agreement? Essa é uma continuação da pergunta anterior, pois é algo importante sobre ideias. Não se deve assinar um Acordo de Confidencialidade (NDA) só pela promessa de uma ideia boa. Todos acham que tiveram a melhor ideia do mundo até serem confrotados com a realidade, por isso, sempre converse e exija uma prévia da ideia. Essa prévia não deve conter detalhes minuciosos ou estratégicos, somente algo que te convença que é algo válido e não só fogo de palha. Antes de assinar um NDA tenha certeza, também, que o documento tem um prazo de validade e esteja vinculado a um conteúdo real, ou seja, a ideia esteja detalhada por escrito, não sendo algo unicamente tácito, que o "vendedor de ideias" vai construindo enquanto vai te expondo as informações.

👉 E quando o sócio só quer colocar dinheiro e mais nada? Capital é uma parte essencial para o desenvolvimento da startup, seja capital financeiro ou intelectual. Se o sócio está disposto a aportar grandes quantias de dinheiro, é importante mapear tudo que ele pode comprar, como recursos, equipamentos, divulgação e equipe. A participação do sócio financeira é definida em quanto esse dinheiro será útil e a integralização de acordo com as fases da startup que ele será usado.

👉 E quando não aturo mais as atitudes do meu sócio? Uma empresa é como um casamento, ambos precisam engolir sapos e dar o braço a torcer. Depois da fase cega da paixão, brigas vão acontecer, alguém vai deixar a toalha molhada em cima da cama e alguém vai relutar para lavar a louça do jantar. Para que essa relação dê certo, os sócios precisam criar empatia e se apoiar um no outro, sabendo que o trabalho é para um bem maior. A relação tem que extrapolar o horário comercial, quer dizer, tem que sair no final de semana, apresentar pra família e outras coisas mais prazerosas do que trabalhar. Resumindo, com empatia você vai relevar quando seu sócio fizer uma besteira, e seu sócio, quando chegar em casa falando para esposa o quanto você um "escroto preguiçoso", a esposa que já te conhece o suficiente pode acalmá-lo, ao invés de botar mais lenha na fogueira.

Apesar de contratos serem chatos e causarem desconfiança, são essenciais para algo tão importante como uma sociedade de startup. Uma vez que todas as partes compreendam e concordem com os termos, ficará bem mais se focar no negócio e no retorno do investimento.

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Escrito por Christoffer Kraus, UX Designer, Especialista em internet e fundador da Qualidade.co